חופש השחיקה

חופש הביטוי הדמוקרטי שברירי מפני שחירותו תלויה בשיח ציבורי שיכול להידרדר עד כדי סתימת פיות. הדיון בחופש זה נערך על במות שונות, אך הכרעות משמעותיות בעניינו מתקבלות בעיקר בבתי-משפט שמנסחים הלכות תקדימיות. מערכות החוקים אינן מעניקות חופש ביטוי מלא ובהעדר חוקה יוצרת הפרשנות המשפטית בישראל מסורת מצטברת נוכח מחלוקות שעניינן גבולות השיח. הדיון המשפטי מאזן בין זכויות הפרט לצרכי החברה באמצעות חוקים המגבילים את חופש הביטוי ומנוסחים על ידי בתי נבחרים פוליטיים לשם הגנה על ביטחון המדינה, הסדר הציבורי, פגיעה ברגשות, מוסר ותועבה, הוצאת דיבה, הסתה וגזענות, הגנת פרטיות, זכויות יוצרים ועוד.¹ אולם, טוען עמנואל לוינס, מרכיב פוליטי זה שאליו כפוף המשפט נושא חותם אזהרה מפני ש"פוליטיקה שנעזבת לעצמה נושאת בקרבה עריצות."²

במשפט תפדה

המערכת המשפטית ומשרתי ציבור מנוסים בהתקפות מצד פוליטיקאים נבחרי ציבור על החלטותיהם והלגיטימיות הציבורית שלהם.³ כוח העמידה המקצועי מול שררה חיוני לאיזון ראוי בין רשויות השלטון ולקיום דמוקרטי סביר. השליטה בעם הפלסטיני ללא פתרון נראה לעין ופערים חברתיים ואמוניים גורמים בישראל לקיטוב פוליטי מתמשך שמסכן שיח מגוון ושוחק זכויות אדם. במצב זה כול מקרה של שרירות שלטונית אשר מגיע לדיון משפטי הוא בבחינת נייר לקמוס למצב השברירי של דמוקרטיה כובשת.

הסרת יצירה של האמן דוד ריב מתערוכת הפתיחה במוזיאון רמת-גן המחודש ופסיקת בית המשפט, שמותירה את המצב בעינו, מטרידים מפני שהם נושאים חותם עריצות מסוכן של פוליטיקה שנעזבת לעצמה. פגיעה שלטונית בחופש ההבעה האמנותי מעידה רק על קצה קרחון של שיטה לזריעת חשש והשתקה שמטפחים צנזורה עצמית בכול תחומי החיים. כאשר שיח נפגע מכוח מרות חד צדדית מתרחש צעד אלים נגד האפשרות החיונית לגבש דעה. כאשר אוזלת יד הרשויות מאפשרת השחתת תמונות נשים במרחב הציבורי בירושלים מתרחש צעד אלים נגד נשים.⁴

בתגובה לפרסומים בפייסבוק בהם כתב ראש עיריית רמת-גן נגד היצירה של ריב, ביקש להסירה וערך משאל ציבורי בעניין, פנו האגודה לזכויות האזרח ודוד ריב לבית המשפט בבקשה להורות כי אין מניעה להציג את העבודה. בית המשפט הורה בצו ארעי לא ליצור מעשה עשוי וקבע שעד "להחלטה אחרת לא יוסרו יצירותיו של העותר דוד ריב מהמוזיאון". היצירה הוסרה ממקומה יום לפני מתן הצו הארעי והרשות פירשה את הצו כמקפיא את המצב במועד קבלתו. אי לכך לא הושבה היצירה למקומה, המעשה העשוי נותר על כנו והצו הארעי התרוקן מתוכנו.

בהחלטת בית המשפט שניתנה כעבור שלושה ימים מתוארת השתלשלות הדברים ללא הסתייגות מהסרת העבודה. המשחק בצו הארעי לא נזקף לחובת הרשות למרות שבית המשפט קבע כי מדובר "בעתירה חשובה שהייתה גם מוצדקת בעת שהוגשה, שכן היא הוגשה בזמן שראש העיר סבר שבסמכותו להורות להסיר את היצירה (ולא כך היא)". ראש העירייה חרג מסמכותו, המעשה העשוי של הסרת היצירה התרחש וכול אלה לא נתפסו כחציית קו אדום, כפגם שראוי להגנת בית המשפט. הפסיקה פנתה לדרך שונה ולטענה כי "משקיבל ייעוץ משפטי שהסביר לו את המצב, התעשת ופעל בהתאם לדין שאין בסמכותו להתערב בתכני התערוכות המוצגות במוזיאון ומי שקיבל את ההחלטה להסרת היצירה בסופו של דבר היה הגוף המוסמך לכך". העברת ההחלטה לוועד המנהל של המוזיאון, המתואר כגוף המוסמך כביכול להסרת יצירות, מסמסה את החריגה מסמכות של ראש רשות שאמון על שמירת החוק. מעשיו החד צדדיים של ראש העירייה שגלגלו את הדיון לפתחו של הוועד המנהל וכול הממד הפוליטי המאיים של מהלכיו נתפסים בפסיקה כשיבוש שתוקן. הפירוש המוחלט של העבודה כגזענית ואנטישמית, הסרת היצירה, האיום על תקציב המוזיאון,⁵ קביעת גבולות חופש הביטוי, הבוטות כלפי האמניות והאמנים המוחים, האשמתם בפוגרום,⁶ הפסיחה על סגל האוצרות, לא נתפסים כשרירות מפני שההחלטה הועברה לוועד המנהל, גוף שהוגדר כמוסמך לכאורה להסיר עבודות. הנתק הזה בין המציאות הפוליטית הקשה שיצר ראש העירייה להחלטה מוסדית של גוף הכפוף לו נוטש את הפוליטיקה לרודנותה. למרות החשיפה הבולטת שנתן ראש הרשות למעשיו, דבריו, סגנונם והמעשה העשוי לא סבר בית המשפט שנחצה "הגבול הדק והעדין בין השפעה מותרת לבין התערבות, לא ניתן לקבוע במקרה ספציפי זה שהייתה התערבות."

יצירות אמנות מכוסות במוזיאון רמת-גן, צילום: אסף הינדן

פגם מהותי

במקום לדון בחופש הביטוי פנה בית המשפט לעסוק בשאלות של נוהל וסמכות, "מבקשים מבית המשפט" נכתב בהחלטה, "לשים עצמו במקום הוועד המנהל ולקבל החלטה מקצועית אמנותית לגבי תוכן היצירות שיוצגו במוזיאון, דהיינו לקבל החלטה שונה במקומו של הגוף המוסמך לקבל החלטה שכזו ואין מקום לכך ובית המשפט לא יחליף את שיקול הדעת של הגוף המוסמך ויחליט לגבי התוכן האמנותי של התערוכות שיוצגו במוזיאון, אלא יבחן רק האם נפל פגם מהותי שכזה בתהליך קבלת ההחלטה המצדיק את התערבותו ולא מצאתי מקום להתערבות במקרה זה."⁷

אולם פגם מהותי אכן נפל בהחלטת הוועד המנהל של מוסד התרבות מפני שאין הוועד רשאי להסיר יצירה מתערוכה, לפסול הצגת תיאטרון או לאסור על השמעת יצירה מוסיקלית בניגוד לדעת סגל הניהול האמנותי. בית המשפט לא התבקש על ידי העותרים להתערב בהחלטה מקצועית אמנותית אלא נקרא למנוע את הפגם של פגיעה בה ובחופש הביטוי שלה. צנזורה, הסרת יצירה, אינם קביעת תוכן אלא צעד אלים של שלילתו. צעד זה נדרש במסורת המשפטית לוודאות קרובה של סיכון שלום הציבור על מנת שיתרחש.⁸ כבר ב-1953 קבע בית המשפט העליון בבג"ץ קול העם כי "בית משפט זה לא יתערב בשיקול דעתו של שר הפנים, אלא אם סטה הוא, בהערכה האמורה, מהמבחן של 'ודאות קרובה' לאור משמעותו של המושג 'סיכון שלום הציבור' […] העקרון של חופש הביטוי הוא עקרון הקשור קשר אמיץ עם התהליך הדמוקרטי. במשטר אוטוקרטי נחשב המושל כאדם עליון וכמי שיודע, איפוא, מה טוב ומה רע בשביל נתיניו […] חשיבותה המכרעת של זכות עילאית זו, אשר ביחד עם בת זוגתה, הזכות לחופש המצפון, מהווה את התנאי המוקדם למימושן של כמעט כל החירויות האחרות."⁹

בית המשפט מודע לכך שהסרת היצירה מהתערוכה שנחנכה נערכה בניגוד מוחלט לדעת האוצרת הראשית של מוזיאון רמת-גן סבטלנה ריינגולד. מהלך כזה איננו בגדר החלטה אמנותית אלא פגיעה אלימה בשיקולים המקצועיים של סגל האוצרות שאמון על יצירת התוכן. ההיתר שהוענק בפסיקה לוועד המנהל להתערב בתוכן מוחקת לחלוטין את שכבת הניהול האמנותי במוסדות התרבות באופן שסותר את חלוקת התפקידים המקצועית, את כוונת חוק ותקנות המוזיאונים ואת הנהוג בכלל מוסדות התרבות בארץ ובעולם הדמוקרטי. הגוף שיוצר את התוכן האוצרותי במוזיאון והמקום המיוחד שמוקדש במסורת המשפטית להגנה על חופש האמנות והמדע נעדרים מהפסיקה בעניין מוזיאון רמת-גן.

משפט וביטוי האמנות

בפסיקת בג"ץ משנת 1994 שביטלה את החלטת המועצה לביקורת סרטים לאסור את הקרנת הסרט 'אימפריית החושים' של הבמאי היפני נגיסה אושימה מטעמי פורנוגרפיה, קבע בית המשפט כי "אם יש ליצירה ערך ספרותי, פוליטי או מדעי, אין לאסור על פרסומה כיצירה פורנוגרפית. בכך ניתן משקל חוקתי לא רק לחופש הביטוי בכלל, אלא לחופש הביטוי האמנותי. ניתן לראות בחופש זה חלק מחופש הביטוי, ממנו צומחת, בין היתר, חירות היצירה האמנותית בתחום הספרותי ובתחום החזותי לצורותיו. חופש הביטוי הוא החופש של היוצר לפרוץ את סגור ליבו, להניף כנף וליתן דרור למחשבתו. ניתן לראות בו זכות חוקתית העומדת על רגליה. היא מבוססת על ראיית האדם כיצור אוטונומי הזכאי למימוש עצמי הן כיוצר והן כנהנה מהיצירה. זהו חופש הבחירה באשר לנושא ולאופן הצגתו והחופש של הזולת לשמוע ולקלוט. כמובן, גם חופש הביטוי האמנותי אינו חופש מוחלט. כ'חופשים' אחרים הוא בעל אופי יחסי. ניתן לפגוע בו לתכלית ראויה, ובלבד שהפגיעה לא תהא מעבר למידה הדרושה."¹⁰ כדי שערך הפגיעה ברגשות יגבר על חופש הביטוי, נדרשת פגיעה ברגשות המזעזעת את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית.¹¹ פגיעה כזו עשויה להתרחש כאשר יש לה נגיעה לתשתית הערכית העמוקה ביותר של הוויית הפרט והחברה, וכאשר יש בה כדי לערער על מושכלות יסוד בדרך העלולה לפגוע בחוסן החברתי והלאומי, ובמקום שלא ניתן, או קיים קושי להגיב מולה.¹² רק מצבים חריגים ויוצאי דופן של פגיעה מצדיקים הגבלת חופש ביטוי כזה, שאם לא כן, חופש זה במידה רבה עשוי להתרוקן מתוכנו. "הטלת מגבלה על התנהגותו של אחד, בשל העובדה שעצם התנהגותו זו סותרת את ערכיו של האחר, ולכן פוגעת ברגשותיו של האחר, אינה מתיישבת עם תפיסות היסוד של מדינה דמוקרטית. הגנה על רגשותיו של חלק אחד מן הציבור עלולה בקלות לחרוג ולהפוך פגיעה ברגשותיו של חלק אחר מן הציבור. עצם העובדה שציבור אחד מחזיק בדעות ובאמונות שונות ומתנהג אחרת, גם אם יש בכך פגיעה ברגשות ציבור אחר, אינה מצדיקה למנוע מהציבור הראשון להמשיך לחשוב, להאמין ולהתנהג בהתאם לאותן דעות, אמונות ומנהגים שונים."¹³ סמכות הוועד המנהל לקבל החלטות בענייני המוזיאון כפופה לחוק ולהלכות המשפט הנהוגות בשאלות של חופש הביטוי. התערבות בית המשפט אינה מחליפה אותו אלא מונעת פגיעה מהותית בזכות חוקתית של חופש הביטוי האמנותי.

ענבל מארי כהן מורידה את עבודתה במוזיאון רמת-גן. צילום: אלדד רפאלי

מדרון חלקלק ותהום פעורה

אורית לב שגב מציינת כי "בדיון בכנסת לקראת הצבעה בקריאה שנייה ושלישית לחוק המוזיאונים ב-1983 קבעה ח"כ אורה נמיר, יו"ר ועדת החינוך והתרבות דאז, כי הוועדה תעמוד על המשמר, לשמר ולשמור את רוח החוק ולא רק את לשונו, כדי למנוע פגיעה בחופש התצוגה האמנותית ולמנוע התערבות פוליטית בשיקולי המוזיאונים בדבר התצוגות שיוצגו בהן." במאמרה, על הזווית המוזיאלית של פסק-דין מק'ישו, מצביעה לב שגב על מדרון חלקלק עליו נצבת הפסיקה בבואה לאזן בין קביעות שעלולות להתנגש זו בזו. בית המשפט בחיפה קבע כי "לשום גורם החיצוני למוזיאון אין סמכות להתערב בתכני התערוכות המוצגות בו, וכי 'הגורם המוסמך לקבוע את תכני התערוכה במוזיאון הוא הגורם המקצועי בתחום האמנות (אוצר המוזיאון), ועליו לפעול משיקולים אמנותיים'. עם זאת, בית המשפט סייג את קביעתו ופסק, שחירות זו של האוצר אינה מוחלטת, וכי 'על הגורם המקצועי להביא בחשבון את החובה לפעול למניעת פגיעה ברגשות הציבור, זאת בדרך של יצירת האפשרות לכל מבקר במוזיאון לבחור, לפי שיקול דעתו העצמאי שלא לצפות ולא להיחשף לחלק כזה או אחר של התערוכה המוצגת במוזיאון'. למעשה, משמעותן של קביעות אלו היא, שבית המשפט מורה למוזיאון ולאוצר לנקוט צנזורה עצמית." כפשרה, כותבת לב שגב, "מעמדה ליברלית הדוגלת ברב-תרבותיות מדובר בפשרה הולמת, המאפשרת הן למי שחפץ לצפות בעבודות אלו והן למי שמעונין להימנע מכך לעשות כן." אולם למעשה, "לצורך תמיכה באיזון האינטרסים שנקט, אך בלי שניהל דיון מעמיק בסוגיה האמנותית-מוזיאלית ובכללה גם הסוגיה האוצרותית, על חשיבותה ותפקידיה החברתיים והתרבותיים, פגע בית המשפט בחופש העשייה המוזיאלי ובחופש האוצרות והתצוגה." קביעה נוספת של בית המשפט העניקה לראשת עיריית חיפה את האפשרות "להנחות את גורמי האמנות והתרבות הפועלים מטעם העירייה ובתחום שיפוטה להביא במסגרת שיקוליהם העצמאיים את החובה למנוע פגיעה ברגשות ולאפשר בחירה חופשית באפשרות לצפות, או להימנע מחשיפה, לתכנים אמנותיים כאלה או אחרים." זאת בלי לסייג אותה "למקרים חריגים ויוצאי דופן, כ'מקרים המזעזעים את אמות הסיפים של הסובלנות ההדדית', כהלכת בית המשפט העליון".¹⁴

ברוח דבריו של שופט בית המשפט העליון האמריקני לואיס ברנדייס מ-1913 כי "אור השמש הוא חומר החיטוי הטוב ביותר" ניתן  לומר שהכלה של פגיעה ברגשות במסגרת חופש הביטוי עדיפה על השתקתם.¹⁵ מרדכי קרמניצר טוען שפסיקת בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין מק'ישו לא הצביעה "על בסיס בחוק המקנה סמכות צנזורה לראש העיר" ובמקרה כזה "בעל המאה, או הבעלים של המקום, הוא בעל הדעה, והוא רשאי לכפות את דעתו באמצעות השתקת דעות אחרות." זאת אף "שמדובר בחופש הביטוי האמנותי (שהוא הליבה של חופש הביטוי, יחד עם חופש הביטוי הפוליטי), ואף שההתנגשות בינו לבין הפגיעה ברגשות אינה עניין שולי וחריג […] תפקידה החשוב של האמנות — וזו גם תרומתה העיקרית לחברה — הוא להרהר בדבר מוסכמות יסוד של החברה או של חלקים ממנה, ואף לערער עליהן, ולעשות זאת לא באמצעות דיבור בעלמא אלא בדרכים אמנותיות שעשויות להיות מתגרות, מרתיחות ואף הופכות קרביים. אחרת, הערעור עלול להיות חסר השפעה וערך. כשהאמנות עושה כן, אך טבעי הוא שהציבור או חלק ממנו נפגע ברגשותיו." בדמוקרטיה, כותב קרמניצר, "אין מנוס מפגיעה שכזו – הניסיון למנוע אותה באמצעות השתקה חותר תחת יסודותיה […] חופש הביטוי בהיבט הלא־פופולרי שלו – הגנה שלא על עמדותינו אלא על עמדות השנואות עלינו ומגונות בעינינו – אינו מתחבב על הציבור הרחב. לכן, פירושה המעשי של הפקדת השמירה עליו בידי גורמים פוליטיים הוא הקרבתו לטובת אהדה ציבורית. בלי תחומי אוטונומיה, כמו אמנות ותרבות, דת, תקשורת והשכלה גבוהה — קשה, וספק אם ניתן, לקיים דמוקרטיה משמעותית."¹⁶

במקרה של מוזיאון רמת-גן הפך המדרון החלקלק לתהום פעורה. הקביעה בפסיקת בית המשפט המחוזי בחיפה כי לשום גורם חיצוני למוזיאון אין סמכות להתערב בתכני התערוכות המוצגות בו ומי שמוסמך לקבוע תכנים במוזיאון הוא גורם האוצרות המקצועי נשחקה לחלוטין. הסמכות המלאה הופקדה על ידי בית המשפט בתל-אביב בידי ועד מנהל של תאגיד עירוני. היחס הסלחני כלפי ראש העיר שפעל לא בסמכות, ההתעלמות מדבריו הבוטים, האיום על תקצוב וקיום המוזיאון שנשקף מהם, הדרת צוות האוצרות האמנותי ממקומו ביצירת התוכן והענקת סמכות בלתי מוגבלת לוועד מנהל של מוסד תרבות עירוני הסיגו את המשפט מפני הפוליטיקה והותירו אותה לתאוותה. כול אלה הפכו על פיהם את חוק ותקנות המוזיאונים שנועדו להגן מפני התרחשות כזאת. על פי חוק המוזיאונים חובתה של הנהלת המוזיאון להעסיק עובדים מקצועיים והיא בת חורין לכלכל כטוב בעיניה את ענייני המוזיאון במסגרת תקנונו ותקציבו ובכפוף להוראות חוק המוזיאונים והתקנות לפיו. בסעיף 5 בתקנות המוזיאונים נכתב במפורש, "הנהלת מוזיאון תדאג להציג את המוצגים בתצוגה בצורה שבה יפיק מהם הציבור את מרב התועלת בהתחשב במטרת התצוגה; בעניין זה תפעל הנהלת המוזיאון על פי הנחיותיו של האוצר ומומחים אחרים לנושא אותה תצוגה." באורח אבסורדי חוק ותקנות שנועדו למנוע פגיעה בחופש התצוגה והתערבות פוליטית מנוצלים להסרה ללא סמכות של יצירה מתערוכה. כאשר פרשנות משפטית אינה מבחינה בפגם של פגיעה בחופש הביטוי ומתייחסת לצנזורה כאל קביעת תוכן אמנותי, ננטשת המסורת המשפטית והפוליטיקה מונחת לנפשה.

אלדד רפאלי מוריד את יצירותיו במוזיאון רמת-גן. צילום: אלדד רפאלי

גישור בקריסה

כך, תוך ימים ספורים, נכשל ה'גישור', היצירה של ריב צונזרה, האמניות והאמנים הסירו את עבודותיהם מהתערוכה לאות הזדהות, האוצרת הראשית התפטרה ומוזיאון רמת-גן המחודש שעשרות מיליוני שקלים הושקעו בהרחבתו נסגר מעשית ורוחנית.¹⁷ פרק זה של הסגירה ממחיש את מחיר חולשת החוק והמדינה. הפסיקה הותירה את הסרת העבודה על כנה אך המליצה לוועד המנהל של המוזיאון לשקול, בטרם הוצאת התמונה מהמוזיאון, "אפשרות של חלופה פחות דרסטית שתיתן מענה מחד לחופש האמנות ומאידך לצמצום משמעותי של הפגיעה ברגשות הציבור ולהסרת החשש של הפגיעה הקשה האפשרית בשמו של המוזיאון והצגת יצירות אמנות בו בתערוכה הנוכחית ובעתיד." בית המשפט ציין חלופה שהושגה במוזיאון חיפה כסוג של פשרה וצייר כדוגמא אפשרות נוספת "שהיצירה תוצג בחדר סגור, באופן שלא תהיה גלויה וחשופה לציבור המבקרים במוזיאון ורק מי שיחפוץ בכך ממבקרי המוזיאון יוכל להיכנס לחדר ולצפות בה, כאשר בחוץ יהיה שלט אזהרה מפני אפשרות לפגיעה ברגשות."

אירועי ה'גישור' שהתפתחו בעקבות ההמלצה ובסיוע מגשר מטעם שר התרבות, מעידים עד כמה נשחקה הגנת הביטוי. במקום לכבות את מקור האש נוטשות הרשויות האחראיות את מלאכתן בחסות מלבבת של גישור ופישור. פרט לפשרה שהושגה בחיפה לא מביאה הפסיקה עוד דוגמאות להצגת יצירה בחדר סגור כדי שרק מי שיחפוץ יוכל להיכנס ולצפות בה. בחיפה כלל לא סוכם על חדר נפרד והסתפקו בפרגוד ובשלט אזהרה שיפרידו בין הכניסה לחלל התצוגה לשאר המוזיאון.¹⁸ אולם סוג זה של ארכיטקטורת מכלאות במוזיאונים מיותרת ומגוחכת. מוזיאון, גלריה, קולנוע, אולם מופעים, ספרים, כנסים הם מקומות בהם מוצגת יצירה שעשויה לפגוע מסיבות שונות. לא ניתן לתלוש מהם דפים, להשמיט קטעים או לכלוא אותם בחדרים סגורים. מוסד תרבות פועל כמרחב אדריכלי נפרד בזירה הציבורית, אפשר לא לבוא בשעריו והמבקרים בו אינם בבחינת 'קהל שבוי' החשוף לחודרנות יתר של ביטוי במרחב הציבורי. מידע על יצירות כולל ביקורות מתפרסם בתקשורת ומאפשר להחליט מראש אם והיכן לבקר.¹⁹ המחשבה השלטונית כי ניתן לגונן על המרחב האישי מפני כול פגיעה מתייחסת לציבור כאל עדר הנדרש לריבון שמספק הגנה מוחלטת שאינה בנמצא. מדובר בהבטחה פופוליסטית שמשמעה העדפה של פגיעות אחת על פני פגיעות אחרת ומחיקה של מערכת איזונים חברתית תרבותית שנרכשת במהלך ניסיון חיים אישי המתגבש, ככול הניתן, בתנאים של שיח ציבורי חופשי. ²⁰

מהר מאוד התברר ב'גישור' כי אין גבול לאדריכלות המיסוך. הפרגוד והשלט מחיפה שהתפתח לחדר סגור בפסיקה הפך בהצעת ראש עיריית רמת-גן למכלאה דרקונית. היצירה תאוחסן במחסן נעול ובאופן שאינו נראה לעין המבקרים, ככול שמבקר יבקש מיוזמתו לראות את היצירה יוכל לראותה בימי שבת בלבד, לצד היצירה יתלה מסר כתוב שיסביר את השיקולים להסרתה וההסתייגות המוחלטת מהמסרים שהמבקר הסביר מבין ממנה, במהלך השבת יוצב שומר מיוחד בפתח המחסן שיוודא שרק מי שמבקש להיחשף ליצירה ייחשף אליה, יצירת מנגנון מאזן מראש להנגשת יצירות הפוגעות ברגשות הציבור באופן קיצוני וחריג. מסורת משפטית ארוכת שנים של הגנה על חופש הביטוי מוחלפת באחת במערכת הסברה לקהל הסביר, לצנזורה רשמית בדמות מנגנון מאזן מראש להנגשת יצירות פוגעות ולמחסני כליאה מוגבלים ומפוקחים. אין ספק שברוסיה, בטורקיה ובשטחים הכבושים המצב חמור יותר אבל יד הדמיון ועריצות הפוליטיקה מחלחלים לכול מקום.

הרכות שהופגנה כלפי ראש עיריית רמת-גן על חריגה מסמכות ופסיחה על צו ארעי מכה כבומרנג. את רעיונות הפשרה מפנה הפסיקה לוועד המנהל אך מי שמולו מתנהל ה'גישור' הוא ראש העירייה שברור שאין בסמכותו להתערב בתכני התערוכות. תמוה ביותר שמגשר מטעם שר התרבות דן על פשרה עם ראש העירייה בניגוד לנכתב במפורש בפסיקה והתוצאה הברורה היא שרירות ושררה. במקום להגן בקול נחרץ וברור על חופש הביטוי, לגנות את צעדיו של ראש העירייה מעל כול במה, לתקן במהירות את חוק ותקנות המוזיאונים ברוח ההגנה על חופש הביטוי הנהוג בהלכה המשפטית שלח שר התרבות מגשר אל מי שחסר סמכות בעניין. כך נשחקת יכולת ביטוי חיונית ונעלמת דרך המלך לעסוק בפגם של פגיעה.

בימים בהם הוסרה היצירה של דוד ריב נמתחה ביקורת נוקבת על השיר 'והגדת לבנך' מאת מואיז בן הראש שהתפרסם במוסף תרבות ואמנות בעיתון הארץ."²¹ אורי משגב, רואה בשיר, "כתב שטנה חולני" טוען כי נרמז בו "שהאשכנזים אינם באמת יהודים ומדמה אותם לעמלק, כלומר לצורר האולטימטיבי שאת זוועותיו אסור לשכוח ואת זכרו צריך להשמיד."²² דבריו מעוררי המחלוקת של בן הראש הובילו בעבר לצעד של השתקה. בעקבות התבטאות בפייסבוק בה התייחס באופן פוגעני לניצולי שואה וכתב "שייקחו את קצבאות השואה וילכו להשתכר בברלין" ביטל, מוטי מלכא, מנהל התרבות בעיריית אשדוד ויוזם פסטיבל אשדוד שירה, את השתתפותו באחד המושבים המתוכננים. למנהל האמנותי של הפסטיבל ומארגני המושב, אלמוג בהר וסמי שלום שטרית, נודע על מניעת השתתפותו שעתיים בלבד לפני המושב. הם החליטו לשנות את הנושא לדיון בצנזורה, תרבות ושירה בו הוקראו שיריו של בן הראש. בדיעבד כתב בהר שנכון היה לבטל כליל את המושב בגלל התקלה שהוא יוצר, "אי אפשר להמשיך אחרי צנזורה."²³ ברירת ההשתקה עולה גם בביקורת של משגב. "מדוע 'הארץ' נותן במה קבועה ומתמשכת להסתה החולנית הזו?" מצטט משגב שאלת חבר. "אין לי תשובה טובה", משיב משגב, "ומצד שני גם לא דעה נחרצת. לזכותו של העיתון ייאמר בכל מקרה שהוא כלי התקשורת היחיד שמאפשר דיון חופשי וביקורתי בתוך עצמו ובין כותביו; עובדה שגם המאמר הזה מתפרסם בו." המקרה של בן הראש  וריב מצביעים על קושי להפריד בין צנזורה לביקורת ועל כך שנושאי משרות עירוניות ודרגים פוליטיים מועדים יותר ליוזמות של השתקה.

מוזיאון רמת-גן לאחר הסרת היצירות. צילום: מיכל שמיר

יצירה, אמת ודמוקרטיה

בפניה לבג"ץ בקשו נציגי משפחתה של חנה סנש מבית המשפט למחוק קטע שסילף את מציאות חייה מההצגה 'משפט קסטנר' שכתב המחזאי מרדכי לרנר ועמדה להיות משודרת בתוכנית של רשות השידור. "חופש הביטוי וחופש היצירה" נכתב בהחלטה, "הם גם החופש של כל אחד מאיתנו לקרוא, לראות ולקלוט יצירות אמנות. 'זכות הציבור לדעת', כשמה כן היא. זו זכותו של כל אחד מבני הציבור לשמוע, להבין, לגבש עמדה, להתווכח ולשכנע." גם דבר שאינו אמת, נכתב בפסיקה, הוא חלק מחופש הביטוי והיצירה. "הקטע נשוא העתירה כפי שהופק על ידי רשות השידור פגע בשמה הטוב של חנה סנש ובכבודה; הוא פגע בכיבוד ערכים לאומיים; הוא פגע ברגשות הציבור בכלל, וברגשותיהם של ניצולי שואה בפרט. הוא פגע בכל אלה שזכרה של חנה סנש יקר בעיניהם." אולם קטע זה במחזה "כלול בחופש הביטוי של מר לרנר ושל רשות השידור. הוא חלק מחופש היצירה שלהם. הוא גם חלק מחופש הביטוי של כל אחד מבני הציבור […] ביטוי הפוגע בשמו הטוב של אדם אינו חדל מלהיות ביטוי רק בשל תוכנו הפוגע […] המחבר של הדוקו-דרמה הוא פרשן יוצר. המציאות משמשת לו בסיס, אך היא הופכת לחלק בלתי נפרד מיצירה אמנותית. היצירה האמנותית משחזרת את החיים ומוסיפה עליהם […] בנסיבות אלה עשוי להיטשטש קו הגבול בין מציאות לדמיון, בין עובדות להערכות."

השופט מנחם אלון, המצוטט בפסיקה זו, סיכם כך את גישתה היהדות לחופש הביטוי, "זאת תורת המנהיגות והשלטון במורשת ישראל – שיהיו סובלים כל אחד ואחד, כל קבוצה וקבוצה, לפי דעתם ולפי השקפת עולמם. וזהו סודן הגדול של הסובלנות ושל ההקשבה לזולת, וזהו כוחה הגדול של זכות הבעת הדעה לכל אחד ואחד ולכל ציבור וציבור, שלא זו בלבד שהכרחיים הם למשטר תקין ונאור, אלא אף חיוניים לכוחו היוצר, שהרי בעולם הריאלי 'שני יסודות מתנגדים זה לזה מתלכדים יחד ומביאים לידי הפריה, ומכל שכן בעולם הרוחני."²⁴

בית המשפט מדגיש כי "חירות הביטוי והיצירה היא של היוצר, מר לרנר; זו גם חירות הביטוי והיצירה של רשות השידור. זהו גם חופש הביטוי – 'זכות הציבור לדעת'." ובהשאלה, חירות הביטוי היא של דוד ריב ומואיז בן הראש ושל צוות האוצרות במוזיאון רמת-גן ועורכי המושב בפסטיבל אשדוד שירה. כותב השופט "יוצא אני מתוך ההנחה כי הקטע השנוי במחלוקת פגע בכבודה של חנה סנש ובשמה הטוב; הוא פגע במיתוס של חנה סנש. אין בו תיאור אמת של האירועים ההיסטוריים. הוא פגע ברגשות הציבור בכלל, וברגשותיהם של ניצולי שואה בפרט. כל אלה מהווים פגיעה באינטרס הציבורי. היש בפגיעה כזו כדי להצדיק הסרת ההגנה של המשפט מחופש הביטוי והיצירה של מר לרנר, של רשות השידור ושל בני הציבור? תשובתי היא בשלילה […] ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית מכירים בחופש הביטוי והיצירה, של כל פרט ופרט, גם אם אלה פוגעים ברגשות הזולת. דווקא במקרים אלה – כאשר הביטוי צורם לאוזן והיצירה מעוררת הסתייגות – נדרשת הגנה על הביטוי ועל היוצר."

דעת הרוב בבית המשפט העליון סבורה כי "כל אחד מבני החברה, נוטל על עצמו את 'הסיכון' כי ביטוי ויצירה יפגעו ברגשותיו, ובלבד שפגיעה זו אינה מעבר לרמת הסיבולת הראויה […] אמת, רבים הנפגעים; אמת, פגיעתם כנה ואמיתית. אך בכל אלה אין די. נדרש הרבה יותר מכך, רמת סיבולת זו מצויה על סף גבוה ביותר, כאשר הפגיעה ברגשות באה למנוע הגנה מחופש הביטוי והיצירה […] הטעם המונח ביסוד גישה זו אינו שאין לדעת מהי האמת, וכי השקר של אתמול עשוי להיות האמת של המחר. הטעם המונח ביסוד גישה זו אינו שוויון נפש כלפי השקר, והעמדתו על דרגה אחת עם האמת. בבסיס תפיסה זו אינה שוררת גישה המייחסת אותה מידת חשיבות לאמת ולשקר. ביסוד גישה זו מונחת התפיסה כי האמת עדיפה על השקר. בבסיס תפיסה זו שוררת הגישה כי עלינו לשאוף לחשיפת האמת ולהכשלת השקר. המייחד עמדה זו היא הפילוסופיה של החירות עצמה. על פיה, מבחנה של האמת הוא בכוחה הפנימי לשכנע. הדרך להתמודד עם השקר אינה בהשתקתו אלא בהסברת האמת ובחינוך לה. כישלונו של השקר הוא בחשיפתו ולא בדיכויו. המלחמה בשקר אינה בהגבלת החירות של דובר השקר, אלא בהגברת החירות של דובר האמת. ניצחונה של האמת יבוא מכוחה הפנימי, ומיכולתה להתגבר על השקר במאבק הרעיוני. אכן, הפילוסופיה של חירות הביטוי היא הפילוסופיה של חשיפת האמת. אמת זו תצמח מהתחרות בינה לבין השקר […] כשלונו של השקר יבוא מתוך חינוך לאמת; מבחנו של השקר יהיה בהתמודדות עם האמת; הגברת השיח הציבורי ולא השתקתו הם התרופה של הדמוקרטיה כנגד מחלת השקר."

"חברה דמוקרטית" מציין השופט "אינה שומרת על מיתוסים באמצעות פגיעה בחופש הביטוי והיצירה. המיתוס חייב לנבוע מאותה החלפה חופשית של דעות והשקפות. אסור לו שיהיה פרי הגבלות שלטוניות על חופש הביטוי והיצירה. המיתוס של חנה סנש יתקיים ויפרח בזכות החופש שבאמת, ולא בעקבות השתקת השקר. שיריה וגבורתה של חנה סנש הם המבססים את המיתוס. השקר לא יפגע בה או בזכרה. השקר יידחה על ידי האמת, במאבק 'בשוק החופשי' של הרעיונות."²⁵